殡葬立法需要解决的另外一个问题是公权与私权的平衡问题。在殡葬改革的研究中，有学者提出了“殡葬选择权”的概念，即认为人具有死亡后选择殡葬方式的权利。其实“殡葬选择权”指出的便是殡葬改革中公权与私权的关系问题。在殡葬改革中，人们长期遵循的丧葬习俗被法律禁止，转而被要求实行土葬，这实质上是公权介入了私权，国家权力渗透到了人们的日常生活当中。但是，从殡葬改革的实践来看，大多数人是抗拒火葬的，而民主又是立法的一个基本原则。这样就产生了一个问题，即进行更高层面的殡葬立法时，需要处理好公权与私权之间的问题，从而保证立法的民主性。因此，立法者必须明确“殡葬选择权”的权利属性。关于权利，根据其来源可以分为三种类型:一是国家法律明确规定的法律权利;二是由特定社群之规则所确立的习惯权利;三是不依赖于某种“(社会)承认”而拥有的道德权利，它来自于作为人这个道德的主体地位所拥有的权利。每一个人都会死亡，这是自然规律。人无法根据自己的意愿做出自己是否出生的选择，但是每个人是可以根据自己的意愿选择自己死亡的方式。综上，“殡葬选择权”应该属于第三种类型的权利，即道德权利，属于私法的范畴。

                       华南陵园,上海公墓,

    但是“殡葬选择权”也可能会涉及到公法的范围。因为国家有管理资源和卫生的职能，也有引导和整顿社会风气的责任。基于此，国家进行殡葬改革，意在破除封建迷信，移风换俗;提倡火葬，以达到节约资源和保护环境的目的，从而为公权介入私权提供了正当理由。综上，殡葬改革确实有必要进行，但私权同时也应受到保护。因此如何兼顾公权与私权，就成为立法者必须要考虑的问题。其实国家一直在寻求平衡的方法，比如把公墓作为一种过渡性的改革方法。

    我国公墓的兴起，还要追溯到民国的丧葬改革时期。因为新式丧礼难以推广普及，政府于是转而求其次，即开始取缔停枢，设立公墓。49新中国成立后，民国时期的公墓则被新政府接管，包括佛教和回族的宗教公墓。同时，公墓的管理和使用也是按照民国时期的制度来进行。到了1956年，随着“殡葬改革”政策的提出，我国又迎来了一次公墓建设的高潮，全国开始进行公墓的规划与建设，并大范围对土坟进行平毁和迁移。1979年之后，随着我国殡葬改革开始进入依法改革的阶段，公墓的管理也开始依据法律进行。《关于殡葬改革的暂行规定》、《公墓管理暂行办法》以及《条例》等法规规章中都有关于公墓的规定，这些规定明确了公墓的性质、分类以及主管部门等内容，使我国的公墓的建设和管理逐渐走向正规。同时，在公墓的建设和规划方面，一些地方进行了创新，比如增加了艺术性，在美化和艺术方面下功夫，从而改变了人们关于公墓的传统印象。但是在实际过程中这些做法逐渐地脱离了合理建设和规划公墓的法律界限，一些地方和个人置法律于不顾，开始乱批乱建公墓，于是大墓和豪华墓的数量迅速增加。因此自1988年以来，我国一直在开展公墓清理整顿的工作;2009年，我国更是展开了一次集中整治力度最大、涉及面最广的公墓清理整顿，但是我国仍然大量存在着公墓危机的现象。因此，公墓制度虽然在一定程度上平衡了公权与私权之间的关系，但是却在另一方面助长了土葬的势力，增加了丧葬习俗的力量。所以，公墓制度并不能够有效平衡公权与私权之间的关系。但寻找到比公墓制度更加行之有效的办法，并通过法律对它加以确立，又将是一个极其漫长而又艰难的过程，因此公权与私权难以平衡就成为阻碍我国殡葬立法向前推进的重要原因。