我国在2001年出台的《精神损害赔偿的司法解释》对相应的具有人格利益的物进行了法律上的保护，但是并未予以明确化。只是以具有人格象征意义的物这一概念进行兜底，通过对这一问题的理解，学术上开始对具有人格利益的物进行研究。代表性的著作为冷传莉学者的《论民法中的人格物》、《自然人格物的法律构造》、《从人格利益到人格要素-一人格权法律关系客体的界定》等著作。正是对这一问题的研究，有助于学界内外充分理解墓地的性质。日本学者滋贺秀三认为，“对于中国人来说，坟墓是具有极为重要意义的存在。明显象征着祖先和子孙为一个‘气’展开的中国人的世界观就是坟墓。祖先不是作为个人而生死，而是作为无形之气的一个环节而生存过，如果这个‘气’成为许多子孙目前正在繁荣的寄托，祖先也就继续活在他的子孙之中。3像这样死去而又继续活着的祖先的住处便是坟墓。
正是因为墓地所承载的特殊利益，从民法的角度来说应该对其保护，但由于我国并未通过法律专门予以规定，导致缺乏对墓地的保护。因此，一些学者针对具有人格利益的物，尤其有关死者的物，除遗骨、遗骸外，一些学者诸如传莉、孙鹏等人主张扩张解释，即将墓地包括其中，扩充“人格物”的范围。
随着《英雄烈士保护法》的出台，对于烈士陵园、烈士墓地给予充分和完全的保护，这是由于英雄烈士所承载的不仅是民族的情感，更是国家发展的凝聚力的体现，这对于爱国主义的教育具有重要意义。但其针对的是英雄烈士的墓地保护，而对于普通人的墓地保护法律并未予以充分规定。
一些学者通过对古代典籍的考证，对墓地进行了精细的划分。如陈国军在
《墓地使用权债权抑或物权》一文中提到在《大清律辑注》中坟墓由坟和墓构成，“高者曰坟，封者曰家，平者曰墓”。坟是位于地面以上的部分，墓是用于存放死者骸骨或骨灰的部分，位于地面以下，是坟墓的核心。‘
通过以上对墓地性质法律的梳理，我们发现，当前我国对于墓地的保护主要集中在是根据《英雄烈士保护法》对烈士墓地的保护，但对于普通人的墓地在我国的现有法律规定中并未予以明确，只是在学者的理解下要求对其保护。这也体现了法律在这一方面的缺失，更加凸显出对普通民众的墓地使用与保护的研究价值。
墓地保护的法理依据
关于对墓地保护的法理依据，许多学者早期大多从民法的角度予以阐释，即墓地所承载的人格利益。很少有学者从其他角度去论证。随着研究的深入，学者开始从各个法学学科予以研究。如肖泽最在《墓地上的宪法权利》一文中提出了三点理由，宪法对死者尊严的保护应涵盖从生到死的全过程，同时包含保护死者财产不受侵犯，以及墓地作为一项生者的基本权利。以宪法的角度去考察墓地，从根本法的角度去考量对墓地保护的法理依据，以便为墓地保护提供坚实而充分的依据。从法史的角度来看，如田也异在《亡者世界的法律一一一浅谈中国古代对坟墓的保护》一文中从历史的角度来论证保护墓地的必要性和历史传承性。其次还有对于古代立法相关实践的考察，如《坟主后代对祖坟的权益》、如叶亿培发表的《少数民族殡葬用地纠纷处理的法理分析一一以广
西贺州为例》从民族习惯法的角度来论证保护墓地的必要性以及可行性。另外还有从经济法、行政法的角度考察对墓地保护的必要性，相关文章如《殡葬行业的市场准入制度研究》、《我国殡葬服务业的法律规制研究一一以“殡葬暴利”的探讨为视角》。
墓地使用权的性质
关于墓地使用权的性质何以界定是我国墓地问题的基本问题。当前一般以“物权说”或者“债权说”为划分依据。民政部副司长李波谈到:我们一直强调，墓地只是租赁关系，不是产权关系，只有使用权，没有所有权。签订合同时，20年为一个租赁期限，20年到期以后，双方根据协议规定执行管理费的收费。‘由此引发关于墓地使用权这一概念的分析和认识。之后，诸多学者就李波司长2011年对墓地权利内容的界定进行进一步解读与思考。
陈国军在《论墓地的权利属性一一债权抑或物权》一文中就该问题进行了整体而全面地阐述，就此开启了系统地对墓地使用权性质问题的相关研究。在这篇文章中就墓地使用权的性质问题。陈国军认为，“墓地使用权是物权，而非债权关系，”同时提出以物权的角度理解墓地使用权具有的优越性。墓地使用权人经由物权的设定，由于物权法定主义的结果，墓地使用权人亦可受到法律最低限度的保障，即认为物权性墓地使用权系用益物权。墓地权利人对于墓地享有占有、使用权能，占有的权源是物权，不但对于标的物的土地具有直接支配权，而且由于用益物权属于定限物权，有限制所有权的功效，墓地使用权因而获得巩固。a持相似观点有余贵林、房绍坤、高富平等学者。关于债权说，刘晓惠、郑怀勇引用了另一概念即“租赁权”，多以现行法律未规定为理由以及从租赁权物权化的角度进行论述。刘晓惠在《我国经营性墓地使用权相关问题探析一一一从租赁权的角度》一文从租赁权的角度切入，从民法上租赁权“物权化”的趋势来看，租赁权也能达到物权的某些权能。民法上有“买卖不破租赁”的原则，即若是出卖人在租赁期间内出卖租赁物，且完成了相应的物权转让手续。这时所有权人己经发生了转移，但承租人与原出租人之间的租赁合同对于受让租赁物的第三人仍然有效，此为“买卖不破租赁”原则。但是在对墓地使用权的性质问题的界定中，我们发现该说法在实践中，出现一个法律逻辑的漏洞，即房屋租赁是以承租人现实占有为基本权利。但是，在关于墓地的问题上，虽然死者的遗骨或遗骸占有墓穴，但是墓穴所占区域依旧由墓地经营者占有，即作者所说的承租人，这与我国关于租赁合同关系并不契合。因此就墓地使用权的性质问题笔者坚持“物权说”。但究竟属于何种用益物权这也成为学者讨论的又一问题。另外关于该问题也有学者认为关于丧主与行政机关、殡葬服务机构其本身是一种合同关系，是一种带有行政管理色彩的服务合同关系，而非一种租赁关系。同时有学者如余贵林教授在《论经营性公墓墓地使用权》坚持“物权说”和“债权说”的折衷办法。
当前关于墓地使用权的性质问题基本达成共识，以“物权说”占据绝对话语权。但是，由于我国用益物权只有五类，导致关于墓地使用权属于何种用益物权存在学说争议。关于城市墓地性质许多学者坚持建设用地使用权，其理由主要集中在，我国关于墓地的土地利用分类中，2012年1月1日施行的《城市用地分类与规划建设用地标准(GB50137一2011)》明确将“殡葬设施”划归为“区域公用设施用地”，具体指“殡仪馆、火葬场、骨灰存放处和墓地等设施用地”，并将其纳入城乡“建设用地”的总范畴。‘蒋超、陈耀东、宋刚、张力等主张公墓的法律调整应在不动产法的框架下予以展开。但是就墓地使用权究竟属于何种物权众说纷坛。蒋超、张力提出墓地使用权、墓穴所有权的概念。宋刚坚持其为特殊的用益物权，即特许用益物权，但一些学者对此予以批驳，我国的特许用益物权核心在于除土地之外的其他自然资源。但很明显墓地是基于土地之上的，因此不能这样理解。此观点己被摒弃。
有的学者坚持用益物权编分编进行专门规定。班续雪主张类似合同法中的无名合同，界定其为无名用益物权。该观点笔者认为，随着我国《民法总则》对于习惯的承认，而墓地体现习惯和传统，因此是否以此实现对物权法定原则的突破呢?《台湾民法典》对于物权法定原则做出了让步，这也符合时代发展复杂化的需要。代表学者有班绪雪。另外有的学者认为墓地使用权应专章规定，主张以墓地使用权作为新的用益物权。其理由主要体现在墓地的特殊性。由于我国坚持农村土地归集体或国家所有，因此在城乡二元制的背景下，如何对农村墓地进行准确界定成为对于墓地性质研究的基本问题。当前学界关于农村墓地的性质问题很少涉及，王恒伟、蔡梦琪将其定位为特殊的用益物权。
墓地使用权的权利保护
关于墓地的权利保护问题历来是研究的重点内容，涉及内容较多。但由于城乡差异性，对于墓地保护侧重点不同。然而墓地所具有的基本功能相同，因此对权利保护方面也会有一定的相似性。如墓地的权利主体、墓地的取得、墓地流转以及墓地侵权赔偿的相关问题。
关于经营性墓地的权利保护问题，由于对墓地使用权的权利性质界定不清楚，导致在实践中对墓地不能充分得到保护。主要表现在:C1)关于使用期限的问题上，基于民政部相关负责人就墓地使用权的回答，表明在实践中就使用期限问题上一直含糊不清，许多学者在谈论墓地的权利保护上，都在该问题上有自己的想法和建议。关于使用期限，通过我国关于不动产的分类，推论出其使用期限应该为50年。在使用期限续期的问题上，当前学界内基本上持自动续期和申请续期两种观点。(2)关于墓地被损毁或者其他行为导致墓地、墓穴以及遗骸、遗骨以及骨灰盒被损毁或者受到其他问题的毁坏的权利保护问题。许多学者坚持在债权的解决思路，主张精神损害赔偿以及要求被侵害方承担违约责任。C3)就墓地经营性墓地其他问题而言，如墓园回购对墓地使用权的权利人的补偿以及回购者的资质问题在关于经营性墓地中也有提及。C4)关于物权的确权方面，因为物权的属性在于稳定性，只有稳定的财产关系，才能让所有人安宁。因此，许多学者也在探讨基于墓地使用权的物权性质问题，以便就墓地使用权进行全方位的保护，在这方面学者主要有两种观点:登记制与占有制。
关于农村墓地的权利保护主要涉及以下三个方面:C1)推行绿色环保的殡葬方式与我国农村地区习惯的冲突问题河南周口的平坟事件是最为明显的反映。因而，如何恰当的解决该问题成为目前农村墓地比较棘手和重要的问题。学者关于该问题的研究主要集中在行政法相关问题的研究中，在相关补偿性问题上，许多地方仅仅考虑到土地补偿、青苗补偿，但关于精神补偿并未涉及。笔者认为，正因为墓地的特殊性，对于该问题的解决注重权利保护，在物权法视野下，注重对权利的保护，同时应通过相对科学合理的方式去解决。土地承包权与墓地使用权的冲突。由于历史原因，在一些承包土地埋葬其他非承包土地的亲属，导致丧主后代与土地承包人的权利发生冲突。比较有代表性的案例是爱新觉罗案。在这一问题上，主要从法史的角度研究较多，我国在古代建立起较为完善的关于墓地的保护机制。因此，积极借鉴古代对于农村墓地使用权的保护制度与方式，为当前农村类似问题提供解决机制与方法。C3)小产权墓地的问题，对于该问题，一些学者也进行了研究，这也体现出关于城市墓地价格飞涨对农村的影响，如何解决该问题也是农村关于墓地的重要问题。公益性墓地的管理和维护问题。我国在推行现代殡葬模式的替代方式即积极推行公益性墓地，但是，就目前关于公益性墓地的相关研究，笔者发现，由于价格高昂的问题农民普遍不接受，但最为重要的问题是死者死后希望葬在自家土地，因此导致农民不接受，许多公益性墓地因此荒废。公益性墓地的管理和维护，在一些地方，即使存在公益性墓地，但是由于对其缺乏管理和维护，导致在现实中疏于管理出现破败不堪的现象。
新的研究对墓地使用权的深化
目前关于墓地的研究由于积极同国外交流和学习，在物权法中引入新的概念，即空间权、地下空间权，所谓的地下空间权是指地下空间权是权利人以城市地下空间一定范围为客体的不动产权利，一些学者把墓地使用权放到地下空间权的研究范畴中，这对于我国关于墓地使用权的认识具有重要的推动意义。随着《民法典(草案)》审议，对于该问题的研究也会逐渐深入。
(二)国外研究现状
美国俄克拉荷马州最高法院的Irwin法官在1959年Heiligmanv. Chambers案件中的判决意见，其以判例形式确定了墓地役权，其后该判例受到了美国各州的重视，并多次引用。 作为普通法系的代表性国家一一英国，建立埋葬权的权利体系。但由于是埋葬权建立在一系列纷杂混乱的判决基础之上，不同的法院对埋葬权的法律属性理解大相径庭。法院一般认为专有的埋葬权本身并不使得埋葬权人成为墓地所有权人，因此他也无权提起侵占土地之诉，当然如果棺材受到了侵害则其有权提起侵犯之诉。
加拿大的法院认为埋葬权授予了埋葬权人墓地所有权。主流的观点则在地役权和特许权(C license)之间摇摆不定。在很多案件中，埋葬权被视为地役权。
韩国民法学者对墓地使用权做了深入分析，并称之为坟墓地基权。即坟墓地基权指在他人的土地上设置特殊的公作物即坟墓(埋葬遗体或者遗物的地方)的人，为了所有该坟墓，使用他人所有的土地的权利，是类似于地上权的一种物权，由此形成了韩国的通说。‘认为坟墓地基权是“为所有墓地”而使用他人的土地的权利，但也仅限于己经设置的墓地，不得在己设置的墓地上再新添坟墓，或者为其他的目的使用墓地。坟墓基地权适用范围以达到管理和保护墓地为目的，不局限在设置墓地的土地范围，还涉及到保护及祭祀所需的空地。对于坟墓地基权涉及的土地，即使是土地所有权人也不得擅自侵犯。
日本学者针对墓地使用权的相关著作主要有以下几部:竹内康博的《墓地法研究》、《墓地所有权与财产权》、《寺院墓地整理·再利用与墓地使用权》等，涉及殡葬管理等重要问题，同时也界定了墓地使用权的一些基本原则和概念。
澳大利亚则基于墓地的特殊用途和性质，确立了坟地被征收时使用权人可以获得精神损害赔偿的制度。
德国就墓地使用权的性质问题，基本和我国持相同意见，即租赁合同关系，但随着时代发展逐渐放松，一定程度上承认了墓地的物权属性。
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