农村“小产权墓”主要是违反了公墓出售对象的禁止性规范，与在集体土地上建造商品房用途的“小产权房”尚存在一定差异，但二者的共同特征均是买受人主体不适格，均无法取得合法的不动产物权。应当看到，农村“小产权墓”与“小产权房”产生的根源都在于目前割裂的城乡二元土地市场。当今，国有建设用地上的经营性公墓价格日益攀升，甚至出现了“天价墓地”“死不起”等十分诡异的现象，而集体建设用地上建造的公益性公墓的价格则相对低廉，在巨大的经济利益以及“人土为安”等传统观念的诱使下，各地的农村“小产权墓”乱象自然难以根除。那么，在现行公益性与经营性公墓的二分体系下，对于已出售的农村“小产权墓”如何进行司法裁量?在这方面，“小产权房”的处理对策或许可以为其提供可借鉴的解决思路。

                               华南陵园,上海公墓

    实务中，“小产权房”因建造在不同用途的集体土地上或违反集体土地用地规划而呈现出不同的类型，因此，在处理方式上不宜采取“一刀切”的方式，应针对不同情况采取分层次的类型化解决措施。与此相类似，对于农村“小产权墓”的处理也应当区分不同类型采取差异化对策:

    第一，对于违反《殡葬管理条例》第10条之禁止性规范②，在耕地等农村土地上建造的公墓，且出售给城镇居民的，鉴于其建造行为违反了我国最严厉的耕地保护政策，涉及社会公共利益的问题，故其买卖合同应一律认定无效。在执行措施上，可以先行要求公墓购置者限期自行迁坟;拒不履行的可采取强制迁坟、平坟、深埋等措施。当然，鉴于公墓所承载的人格利益与殡葬伦理文化，采取迁坟、平坟等措施的，执法部门宜采取“人性化”措施。对于违反法定程序，强制扒坟，强制推倒墓碑等“暴力平坟”，无视死者及近亲属人格尊严的行为，则会侵犯公民的人格权益及财产权利，对此等“野蛮平坟”行为应严格禁止。另外，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条之规定，如果执法部门“非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”的，应承担侵权赔偿的民事责任。性质严重，对遗体采用毁坏、站污等方法加以侮辱的行为，构成《刑法》第302条的侮辱尸体罪。

    第二，对于违反《殡葬管理条例》第9条第2款的规定，农村公益性墓地向城镇居民出售的，即违反规定向不适格主体出(预)售公益性公墓的买卖合同，一般应认定为无效，购置主体也不应取得该墓地的公墓使用权。较为棘手的是，公墓买卖合同是当事人真实意思的表示，《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”方可认定合同无效，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”而《殡葬管理条例》第9条第2款的规定并非“效力性强制性规定”;禁止农村公益性墓地向城镇居民出售的地方性法规或部门规章不属于“法律、行政法规”的范畴，这给此类行为的合同效力认定带来一定法理困惑。对此，在解释论上可适用《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”之规定，对于向不符合条件的购买人出(预)售公益性公墓的，应认定其买卖合同无效。

    第三，对于购墓者购买墓地时为城镇居民，其后由城镇居民转为农村村民的情形，则涉及合同效力补正的问题。对此，可以借鉴最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，将此种情形规定为“在起诉前城镇居民将户籍迁人墓地所在村的，其墓地买卖合同可以认定有效”。对于购墓者来讲，如果在诉讼前将户籍转人墓地所在村，不论其是否享有集体经济组织的成员权益，购买公益性公墓的买卖合同都可以认定为有效。如果出卖人以买卖合同无效为由请求人民法院判令返还公墓的，法院不应予以支持。